Vol. 5 – Núm. 1 / Enero – Junio – 2024
La Constitucionalidad de la reforma al procedimiento de la calificación de flagrancia
The Constitutionality of the reform of the flagrancy qualification procedure
A Constitucionalidade da reforma do procedimento de qualificação de flagrantes
Carlos Fabián Moposita Pujos
1
Universidad Indoamérica
charlie3.16@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0001-9020-4637
David Gonzalo Villalva Fonseca
2
Universidad Indoamérica
davidvillalva@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-4168-5344
DOI / URL: https://doi.org/10.55813/gaea/ccri/v5/n1/408
Como citar:
Moposita, C. & Villalva, D. (2024). La Constitucionalidad de la reforma al procedimiento de
la calificación de flagrancia. Código Científico Revista de Investigación, 5(1), 786-812.
Recibido: 15/05/2024 Aceptado: 05/06/2024 Publicado: 30/06/2024
1
Estudiante de la Universidad Indoamérica
2
Abogado de los Tribunales de la República de Ecuador. Magister en Derecho Constitucional; Docente
Investigador en la Universidad Indoamérica.
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Resumen
La presente investigación se enfoca en analizar la constitucionalidad de la reciente reforma al
procedimiento de la calificación de flagrancia, implementada el 29 de marzo de 2023 en el
Código Orgánico Integral Penal de Ecuador. La reforma extiende el plazo para la calificación
de flagrancia de 24 a 48 horas, lo que plantea interrogantes respecto a su compatibilidad con
los principios constitucionales. (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023). La hipótesis propuesta
argumenta que esta reforma contraviene los preceptos constitucionales. Se sustenta en el hecho
de que, al prolongar el tiempo para la calificación, la norma adquiere un efecto retroactivo en
lugar de un desarrollo progresivo, como establece el artículo 11 de la Constitución de la
República del Ecuador. Además, se viola el principio pro homine establecido en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, al dilatar las garantías judiciales. El artículo concluye
destacando el poder conferido a los jueces constitucionales para realizar un control difuso de
la norma y suspende la tramitación de la causa en caso de duda razonable. Se argumenta que,
en virtud del principio pro persona, se podría alegar que la audiencia de calificación de
flagrancia debe realizarse dentro de las 24 horas, lo que beneficia al acusado y permite
continuar el proceso legal sin prisión preventiva. Esta investigación adopta un enfoque
metodológico inductivo-deductivo y analítico para analizar los efectos de la reforma en el
procedimiento penal. Se busca determinar si la reforma actual se ajusta a los principios
constitucionales y evaluar su impacto en el desarrollo del sistema procesal penal de Ecuador.
Palabras Clave: Constitucionalidad, reforma, procedimiento, calificación de flagrancia.
Abstract
The present investigation focuses on analyzing the constitutionality of the recent reform to the
flagrancy qualification procedure, implemented on March 29, 2023 in the Comprehensive
Organic Criminal Code of Ecuador. The reform extends the period for classifying flagrante
delicto from 24 to 48 hours, which raises questions regarding its compatibility with
constitutional principles. (Ecuador, National Assembly, 2023). The proposed hypothesis
argues that this reform contravenes constitutional precepts. It is based on the fact that by
prolonging the time for qualification, the norm acquires a retroactive effect instead of a
progressive development, as established in article 11 of the Constitution of the Republic of
Ecuador. Furthermore, the pro homine principle established in the American Convention on
Human Rights is violated by delaying judicial guarantees. The article concludes by highlighting
the power conferred on constitutional judges to carry out diffuse control of the norm and
suspend the processing of the case in case of reasonable doubt. It is argued that, under the pro
persona principle, it could be argued that the flagrancy qualification hearing must be held
within 24 hours, which benefits the accused and allows the legal process to continue without
preventive detention. This research adopts an inductive-deductive and analytical
methodological approach to analyze the effects of the reform on criminal procedure. It seeks
to determine whether the current reform conforms to constitutional principles and evaluate its
impact on the development of Ecuador's criminal procedure system.
Keywords: Constitutionality, reform, procedure, flagrancy qualification.
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Resumo
A presente investigação centra-se na análise da constitucionalidade da recente reforma do
procedimento de qualificação de flagrante, implementada em 29 de março de 2023 no Código
Penal Orgânico Integral do Equador. A reforma amplia o prazo de classificação do flagrante
delito de 24 para 48 horas, o que levanta dúvidas quanto à sua compatibilidade com os
princípios constitucionais. (Equador, Assembleia Nacional, 2023). A hipótese proposta
argumenta que esta reforma contraria os preceitos constitucionais. Baseia-se no fato de que ao
prolongar o tempo de qualificação, a norma adquire efeito retroativo em vez de
desenvolvimento progressivo, conforme estabelece o artigo 11 da Constituição da República
do Equador. Além disso, o princípio pro homine estabelecido na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos é violado ao atrasar as garantias judiciais. O artigo conclui destacando o
poder conferido aos juízes constitucionais de exercer o controle difuso da norma e suspender a
tramitação do processo em caso de dúvida razoável. Argumenta-se que, sob o princípio pro
persona, poderia ser argumentado que a audiência de qualificação de flagrante deve ser
realizada no prazo de 24 horas, o que beneficia o acusado e permite que o processo legal
prossiga sem prisão preventiva. Esta pesquisa adota uma abordagem metodológica indutivo-
dedutiva e analítica para analisar os efeitos da reforma no processo penal. Procura determinar
se a reforma actual está em conformidade com os princípios constitucionais e avaliar o seu
impacto no desenvolvimento do sistema processual penal do Equador.
Palavras-chave: Constitucionalidade, reforma, procedimento, qualificação de flagrante.
Introducción
En el presente artículo científico se explicará sobre la constitucionalidad a la reforma
de flagrancia, esto debido a la nueva reforma puesto que la misma propone el incremento de
las horas en los delitos de flagrancia, es decir a incrementado las horas en veinte y cuatro horas,
por tal razón, resulta importante analizar si tal reforma se adecua a la Constitución de la
República del Ecuador del año 2008, contraviene a la misma o a que principios constitucionales
transgrede.
La importancia del desarrollo sobre este artículo científico radica en que analizar e
interpretaremos si la reforma a la flagrancia es considerada como constitucional alejándose de
la norma jerárquicamente superior, además es necesario analizar desde el punto de sus
aplicación normativa, sus nuevas prácticas y lo que implica el desarrollo y aplicación misma
de la reforma, por consiguiente es necesario e importante que se dé a conocer como la reforma
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al COIP guarda estrecha relación a los principios constitucionales o como es que se aleja de la
constitución de ser el caso.
El objetivo que tiene el presente trabajo investigativo es analizar y explicar desde la
aplicación de la norma e interpretación con la Constitución de la República del Ecuador del
año 2008 y si esta praxis que se debe realizar con la reforma del 29 de marzo de 2023 es la
adecuada o contraviene a algún principio constitucional, por otra parte es necesario hacer una
correlación entre lo que fue antes y un después la flagrancia, así como si la misma reforma
presenta un vacío legal o algún problema de tipo jurídico el mismo que permita mejorar su
interpretación y su aplicación normativa. (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023)
Dentro de la investigación realizada revisaremos el poder punitivo del estado, la
existencia de la evolución del derecho penal en el Ecuador y el procedimiento que se debe
contemplar para solventar los casos de flagrancia, la constitucionalidad del derecho penal en el
Ecuador, el control constitucional y la justificación para la reforma. (Ecuador, Asamblea
Nacional, 2023)
El presente caso de estudio es analizar cómo como la nueva reforma contraviene o
transgrede a la norma suprema como lo es la Constitución de la República del Ecuador del año
2008, así como si la misma atenta con los principios constituciones, los cuales garantizan el
verdadero ejercicio de la justica en el Ecuador, es decir, si a esta hipótesis permitirá que se
fundamente adecuadamente a que principios y como afecta en el desarrollo jurídico o en la
praxis de la calificación de flagrancia, y como esta influye en el desarrollo y desenvolvimiento
del sistema procesal penal.
Desarrollo
Proceso penal en el Ecuador
El poder punitivo del Estado se refiere a la capacidad que tiene el Estado de sancionar
a aquellos que cometan delitos o infracciones. En Ecuador, este poder está regulado por el
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Código Orgánico Integral Penal, su ejercicio está sujeto a los principios y garantías establecidos
en la Constitución de la República del Ecuador. (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023)
El poder punitivo del Estado debe ser ejercido de manera justa, proporcional y
respetando los derechos fundamentales de las personas. Además, debe ser ejercido de manera
excepcional y como última ratio, es decir, solo cuando sea necesario para proteger bienes
jurídicos importantes y no existan otras medidas menos restrictivas para lograr ese objetivo.
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023)
En el Ecuador desde su época republicana se han promulgado cinco Códigos Penales
(1837, 1872, 1889, 1906 y 1938). La legislación penal vigente es una codificación más y tiene
una fuerte influencia del Código italiano de 1930 (conocido como “Código Rocco”), argentino
de 1922, belga de 1867 y -este a su vez- del francés de 1810 (“Código Napoleónico”). En suma,
tenemos un Código de hace dos siglos con la influencia” trágica del siglo XX, que es la Ley
penal del fascismo italiano. (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023)
Evolución del derecho penal en el Ecuador
El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha sido
permanentemente modificado. La codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años
desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto
hay que sumar más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones. (Ecuador,
Asamblea Nacional, 2023)
En materia de procedimiento penal Ecuador ha tenido más de cinco leyes. El Código
de Procedimiento Penal vigente desde el año 2000, introdujo un cambio fundamental en
relación con el procedimiento de 1983: el sistema acusatorio. Sin embargo, no fue de fácil
aplicación y sufrió múltiples modificaciones. En total, el Código se ha reformado catorce veces.
Estas reformas no tomaron en cuenta las normas penales sustantivas y pretendieron cambiar el
sistema penal, modificando solamente una parte aislada. (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023)
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Reformas penales en el Ecuador
En relación con el Código de Ejecución de Penas, este cuerpo legal se publicó por
primera vez en 1982 y se ha reformado diez veces. Las normas penales de ejecución vigentes,
elaboradas sin considerar las normas sustantivas y procesales, son inaplicables por su
inconsistencia. Técnicamente no se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido
“habilitada”, ni reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para la reinserción (Ecuador,
Asamblea Nacional, 2023).
Además, el sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas condenadas.
Esto ha generado, en definitiva, espacios propicios para la violencia y la corrupción. Es
evidente que las normas sustantivas, procesales y ejecutivas penales vigentes no responden a
una sola línea de pensamiento. Sus contextos históricos son muy diversos. Las finalidades y
estructuras son distintas, sin coordinación alguna, inclusive contienen normas contradictorias.
Esto se traduce en un sistema penal incoherente, poco práctico y disperso” (Ecuador, Asamblea
Nacional, 2023).
La Flagrancia
El término flagrancia se puede estar haciendo referencia a cuestiones diversas, a
situaciones que incluso conforman el presupuesto de diferentes actuaciones; así, entre
otras, es la circunstancia fáctica que permite una detención el uso de armas de fuego, el
ejercicio de la legítima defensa o hasta la aplicación de un determinado procedimiento.
(Sancho, 2001, p. 1)
Cuando se entiende que una persona se encuentra en situación de flagrancia
Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
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c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u
otra persona como autor o cómplice (Sancho, 2001, p. 138).
Flagrancia implica un nivel social en que se aprende a la persona que comete un hecho
delictivo en el momento en que lo ejecuta, sin poder escapar. Los operadores del
sistema, por su parte, deben conocer las conductas que están tipificadas y acreditadas
como delito en el COIP. (Valverde, et al., 2022, p. 659)
“El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 527 determina la flagrancia o cuando se
entiende que se encuentra en tal situación”:
1. La persona que comete el delito en presencia de una o más personas;
2. La persona que se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas
o documentos que hagan presumir el cometimiento reciente de un delito; y,
3. La persona en persecución ininterrumpida, de forma física o por medios tecnológicos,
desde el momento de la supuesta comisión de un delito hasta la aprehensión, aun cuando
durante la persecución se haya despojado de los objetos, documentos o contenido digital
relativo a la infracción recientemente cometida. No se podrá alegar persecución
ininterrumpida si han transcurrido más de cuarenta y ocho horas entre la comisión de la
infracción y la aprehensión (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Una vez que se ha determinado que existe como tal la flagrancia conlleva ciertas
particularidades específicas que lo determina el COIP, como es el caso de la aprensión en su
artículo 528 hace una aclaración sobre quienes están facultados para detener a una personas y
lo determina que están habilitados solo quienes la ley impone el derecho de hacerlo y hace una
excepción salvo los delitos de flagrancia, cualquier persona puede detenerlo (Ecuador,
Asamblea Nacional, 2023).
Posterior a la detención se realizará la respectiva audiencia como lo determina el “Art. 529.-
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Audiencia de calificación de flagrancia. -
En los casos de infracción flagrante, dentro de las veinticuatro horas desde que tuvo
lugar la aprehensión, se realizará la correspondiente audiencia oral ante la o el juzgador, en la
que se calificará la legalidad de la aprehensión. La o el fiscal, de considerarlo necesario,
formulará cargos y de ser pertinente solicitará las medidas cautelares y de protección que el
caso amerite y se determinará el proceso correspondiente (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Según el Código Orgánico Integral Penal (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023)
manifiesta que en los casos de aprehensiones en situación de flagrancia en zonas de difícil
acceso o en altamar, la audiencia de calificación de flagrancia tendrá lugar dentro de las veinte
y cuatro horas subsiguientes del arribo a un centro poblado o puerto seguro. En este caso, el
juzgador verificará que la intervención de los funcionarios aprehensores se haya dado en
cumplimiento del plazo que razonablemente se requiere para su desplazamiento desde el lugar
de aprehensión hasta el centro poblado o puerto seguro, con observancia de los derechos y
garantías consagradas en la Constitución e instrumentos internacionales, conservando la escena
del hecho tal como fue encontrada al momento de la intervención en lo que fuere posible, así
como los indicios encontrados.
La audiencia oral se realizará hasta cuarenta y ocho horas posteriores a la aprehensión
cuando esta se realice en zonas fronterizas de difícil acceso o en caso fortuito o fuerza mayor
debidamente comprobado que imposibilite el traslado de la persona aprehendida (Ecuador,
Asamblea Nacional, 2023).
La constitucionalidad del derecho penal en Ecuador
La Constitución al declarar al Estado como constitucional de derechos y justicia, define
un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo.
La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque
de Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código Orgánico Integral Penal, porque
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las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley para que sean
aplicables directamente por los jueces.
El Articulo 84 de la constitución (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008) determina que
toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar,
formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y a los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad
del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, las leyes,
otras normas jurídicas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos
constitucionales.
“Las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica, así lo establece la
constitución del Ecuador en su artículo 424” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el derecho penal, con
todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo estándar constitucional”
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“En consecuencia es indispensable determinar la correspondencia constitucional de los
bienes jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad
de víctimas o procesados para que estén adecuadamente regulados y protegidos” (Armendariz,
2017, pág. 1).
Principio de Jerarquía
Es claro que la Constitución es la Ley Suprema de un Estado, de la cual surgen diferen-
tes principios como es el caso de los referidos a la jerarquía, jurisdicción y competencia, que
se analizan en la presente investigación bajo la modalidad bibliográfica, precisamente se tomó
como referencia el criterio del doctor Asbún (2016), quien manifestó lo siguiente acerca de una
de las variables en tratamiento: “la jerarquía fue definida por Kelsen en 1935 como la validez
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de la norma al fundamentarse en otra superior, reconociendo que la Constitución es la máxima
ley de la República” (Vásquez & Barrios, 2028).
Tomando la concepción de Asbun (2016), se pone de manifiesto que cualquier
normativa que contradiga a la norma superior, carece de validez jurídica, en este caso, la
Constitución de la República es la Ley Suprema que prevalece sobre las demás (Art. 424), por
lo que es necesario señalar el artículo 425 de la Carta Fundamental que se refiere al
ordenamiento jerárquico de las normas jurídicas, como se puede apreciar seguido (Vásquez &
Barrios, 2018).
Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias;
las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas;
los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso
de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que
corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias
exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados (Asamblea Nacional Constituyente,
2008).
La pirámide de Kelsen se encuentra literalmente establecida en el Art 425 de la Ley
Suprema, donde también se menciona a la Corte Constitucional, que según la misma Ley
Suprema (Art. 429) es “el máximo órgano de control e interpretación constitucional”, mientras
que en el Art. 427 se establece que todas las normas deben interpretarse de modo que siempre
se favorezca el respeto de los derechos, lo que coincide plenamente con el Art.3 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece entre otras
cosas (Vásconez & Barrios, 2018).
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“Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se
interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de
duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos”
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional”
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas
jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la
posterior” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o
normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se
aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en
cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para
garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción
constitucional (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y
normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión
adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho
o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“4. Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las
cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o
ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales”
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
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“5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir
del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la
debida coexistencia, correspondencia y armonía.” (Ecuador, Asamblea Nacional,
2023).
“6. Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines
que persigue el texto normativo” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“7. Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor
literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar
otros métodos de interpretación” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando
fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la
equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora,
fuerza normativa y adaptación” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“El derecho penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los
derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. Desde la
perspectiva de las víctimas, los protege cuando alguno ha sido gravemente lesionado”
(Sotomayor, M.F.A., 2016).
Desde la persona que se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir
excepcionalmente sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y
justifica la aplicación de una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los
límites para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad. (Sotomayor, M.F.A.,
2016)
“El artículo 76 de la Constitución ordena que las penas estén acordes con el principio
de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de
vulneración de un derecho y la gravedad de la pena” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
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“La Constitución en su artículo 78 (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008) incorpora la
figura de la reparación integral. Para ello se integran algunas instituciones, con el fin de evitar
la severidad del derecho penal y procurar que las soluciones sean más eficaces”.
La norma superior de la república del Ecuador en su artículo 84 (Ecuador, Asamblea
Nacional, 2008) manifiesta que la Asamblea Nacional así como los demás órganos que tengan
la potestad normativa tendrán la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y
demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las
leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que
reconoce la Constitución.
Enfáticamente lo que manifiesta es que todas las reformas a los cuerpos legales o la
creación como tal de una nueva norma estrictamente se deben adecuar a la Constitución y a los
Tratados Internacionales, los mismos que como deber primordial es garantizar la dignidad del
ser humano, por lo tanto el incremento de la las horas al proceso de flagrancia contravine con
esta garantía Constitucional debido a que en circunstancias de la comisión de un delito atenta
contra la dignidad humana llevando a una persecución extensiva lo cual se derivaría en una
investigación más que en una persecución como tal.
Al no cumplir con la garantía normativa la reforma de COIP al artículo 527 atenta a la
constitucionalidad es se debe a que la reforma plateada atenta contra la dignidad humana de las
personas, en el caso de nuestro país la ser potestad de la asamblea de promulgar reformas y
leyes bajo el principio in dubio pro legislatore, esto no quiere decir que se pueda realizar un
control Concreto de Constitucionalidad como un mecanismos de control e interpretación, para
el caso de estudio la reforma del 29 de marzo del año 2023 sería necesario realizar este tipo de
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control con el fin de buscar una armonía entre la Constitución y los Tratados Internacionales
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Control constitucional en el Ecuador
En la legislación ecuatoriana luego de la promulgación de la Constitución de
Montecristi del año 2008, el estado mantiene dos tipos de control Constitucional, el Control
abstracto de Constitucionalidad y el Control Concreto de Constitucionalidad, los mismos que
para su desarrollo se basan en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
Control abstracto de constitucionalidad
El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y
coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y eliminación de
incompatibilidades normativas entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que
integran el sistema jurídico. La Corte Constitucional es el órgano competente para ejercer este
control y resolver acciones de inconstitucionalidad en contra de diversas disposiciones, como
enmiendas y reformas constitucionales, resoluciones legislativas, leyes, actos normativos y
administrativos, entre otros (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
El control abstracto de constitucionalidad se rige por principios generales del control
constitucional previstos por la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina. Algunos de estos
principios incluyen el control integral, la presunción de constitucionalidad de las disposiciones
jurídicas, el principio in dubio pro legislatore, la permanencia de las disposiciones del
ordenamiento jurídico, la interpretación conforme, la declaratoria de inconstitucionalidad
como último recurso, entre otros (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
El Articulo 74 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional determina que El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad
garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la
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eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las
normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico (Ecuador,
Asamblea Nacional, 2023).
La Corte Constitucional al ser el máximo Órgano de Control en materia Constitucional
es el competente para resolver las acciones de inconstitucionalidad sean estas por enmienda o
reformas constitucionales, leyes de urgencia económica, decretos, otra de las potestades es
resolver las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Ejecutivo en los casos de
convocatorias a referendo para la reforma, enmienda y cambios constitucionales, los decretos
que declaren los estados de excepción, los tratados internacionales, como ultima potestad de
este órgano es promover los procesos de inconstitucionalidad abstracta, siempre y cuando con
ocasión de un proceso constitucional, encuentre la incompatibilidad entre una disposición
jurídica y las normas constitucionales (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Control concreto de constitucionalidad
El control concreto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la
constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos
judiciales. Los jueces tienen la obligación de aplicar las disposiciones constitucionales, sin
necesidad de que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía, y no pueden
restringir, menoscabar o inobservar su contenido en sus decisiones (Ecuador, Asamblea
Nacional, 2023).
El procedimiento para el control concreto de constitucionalidad establece que cualquier
juez, de oficio o a petición de parte, Puede suspender la tramitación de una causa y remitir en
consulta el expediente a la Corte Constitucional si tiene duda razonable y motivada de que una
norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos
humanos. La Corte Constitucional debe resolver sobre la constitucionalidad de la norma en un
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plazo no mayor a cuarenta y cinco días. Si transcurrido este plazo la Corte no se pronuncia, el
proceso seguirá sustanciándose (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
El fallo de la Corte Constitucional en el control concreto de constitucionalidad puede
tener diferentes efectos, dependiendo de si se pronuncia sobre la compatibilidad de la
disposición jurídica en cuestión con las normas constitucionales o únicamente sobre la
constitucionalidad de su aplicación. En el primer caso, el fallo tendrá los mismos efectos que
las sentencias en el control abstracto de constitucionalidad. En el segundo caso, el fallo tendrá
efectos entre las partes y para casos análogos (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“La Finalidad y objeto del control concreto de constitucionalidad es garantizar la
institucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos
judiciales” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“Los jueces aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se
encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá
restringir, menoscabar o inobservar su contenido” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
En este tipo de control Constitucional Las juezas y jueces, las autoridades
administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones
constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor
jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene
duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los
instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables
que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en
consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco
días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
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Si transcurrido el plazo previsto la Corte Constitucional no se pronuncia, el proceso
seguirá sustanciándose. Si la Corte Constitucional resolviere luego de dicho plazo, la
resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de
protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por recibir un fallo o resolución
contraria a la resolución de la Corte Constitucional (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“No se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por la
jueza o juez es resuelta en sentencia” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“El tiempo de suspensión de la causa no se computará para efectos de la prescripción
de la acción o del proceso” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Justificación de la reforma
Los considerandos que plante la Asamblea para dar origen a la reforma al Código
Orgánico Integral Penal son los siguientes:
“En la reforma nos presenta un preámbulo o una serie de considerandos que establecen
los fundamentos jurídicos y principios que respaldan una ley orgánica reformatoria en el
contexto de la Constitución de la República del Ecuador” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
A continuación, se presenta un análisis de algunos de los puntos legales más relevantes
presentes en este texto:
Principios Constitucionales: Los considerandos hacen referencia a varios principios
fundamentales establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, como el Estado
constitucional de derechos y justicia, la igualdad, el acceso a la justicia, la seguridad integral,
la no discriminación, la garantía de derechos y deberes, la protección de las víctimas, la no
revictimización, la vida libre de violencia y la seguridad jurídica (Ecuador, Asamblea Nacional,
2023).
Garantía de Derechos y Justicia: Se establece la obligación del Estado de garantizar el
efectivo goce de los derechos y la justicia, así como la no discriminación en el ejercicio de los
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derechos. Se subraya la aplicación directa e inmediata de los derechos y garantías
constitucionales por parte de las autoridades y se prohíbe alegar la falta de norma jurídica para
justificar la violación de derechos (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Responsabilidad del Estado: Se establece que el Estado es responsable por detenciones
arbitrarias, error judicial, retardo injustificado, violaciones al debido proceso y otros
incumplimientos de sus deberes. El Estado tiene el deber de reparar a las personas afectadas
por sus acciones u omisiones y puede ejercer el derecho de repetición contra los responsables
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
“Derechos de las Víctimas: Se reconoce y garantiza la protección especial a las víctimas
de infracciones penales, asegurando su no revictimización y estableciendo mecanismos de
reparación integral” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2023).
Prevención y Eliminación de la Violencia: “Se ordena la adopción de medidas para
prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, especialmente aquella ejercida contra
grupos vulnerables” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“Seguridad Humana: Se establece la obligación del Estado de garantizar la seguridad
humana a través de políticas y acciones integradas, promoviendo la convivencia pacífica y
previniendo la violencia y la discriminación” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“Cumplimiento de Tratados Internacionales: Se hace referencia a la obligación del
Ecuador de observar los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto en el Sistema
Universal de Derechos Humanos como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”
(Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
Reformas Legales: Los considerandos introducen la necesidad de una ley orgánica
reformatoria “Para el fortalecimiento de las capacidades institucionales y la seguridad integral,
en línea con los principios y derechos establecidos en la Constitución” (Ecuador, Asamblea
Nacional, 2023).
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En resumen, el análisis jurídico del texto revela una fuerte orientación hacia la garantía
y promoción de derechos fundamentales, la responsabilidad estatal, la protección de las
víctimas y la prevención de la violencia. Estos principios son fundamentales en el marco legal
y constitucional ecuatoriano y proporcionan la base para la formulación de reformas legales
que buscan fortalecer las capacidades institucionales y la seguridad integral en el país (Ecuador,
Asamblea Nacional, 2023).
Desde un punto de vista jurídico, estos artículos establecen un marco normativo claro
para garantizar el “efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales, así como para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de
violencia. Además, se establece la obligación de adecuar las leyes y demás normas jurídicas a
los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales” (Ecuador, Asamblea
Nacional, 2023).
El justificativo único para promulgar una reforma al Código Orgánico Integral penal en
específico al artículo 527 sobre la flagrancia, tienen un carácter administrativo, basado en datos
estadísticos delincuenciales, el diario la hora en su titular menciona Ecuador con récord de
inseguridad en el 2023 y proporciona la siguiente información:
A pocos días que concluya el primer trimestre de 2023, el país ha vivido uno de los
períodos más violentos de su historia en materia de seguridad. Según Registros del Ministerio
del Interior en los 365 días de 2022 hubo 4.603 homicidios, eso significa un promedio 10,4
casos diarios de 25, por cada 100.000 habitantes, según informó el portal Primicias. Mientras
en lo que va el año 2023, el promedio diario es de 17,4 casos (Diario la Hora, 2023).
Juan Zapata, ministro del Interior, dijo sobre el tema al medio de comunicación
Primicias que el problema está localizado principalmente en 15 distritos del país: Prosperina,
Sur de Guayaquil, Esmeraldas, Quevedo, Pascuales, Manta, Portete, Esteros, Florida,
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Portoviejo, Milagro, Salinas, Durán y Balzar. En estos distritos se genera entre el 80 y 85% de
las muertes totales en el país (Diario la Hora, 2023).
En estos distritos la pelea se da por dominio del territorio. Es claro que existe una guerra
declara entre bandas en las que inclusive se han perdido los códigos”. Con esto se refirió a que
las muertes ya no son selectivas, no les interesa quien está alado de los objetivos, si están niños
o familias. Se han perdiendo los códigos, recalcó a Primicias. (Diario la Hora, 2023)
Ruta de las drogas
El Gobierno justifica el crecimiento de las muertes entre 2022 y 2023 debido a la guerra
entre bandas que se disputan el control del territorio y del mercado del narcotráfico y el
microtráfico de drogas. Las cifras oficiales apuntan que el 80% de estos asesinatos se dan en
las llamadas “rutas de las drogas”. Se trata de Guayas, Esmeraldas, Manabí, Los Ríos y El Oro
(Diario la Hora, 2023).
Acciones inmediatas
Hemos generado la estrategia contra la violencia. Porque la policía tiene que enfocarse
en las nuevas dinámicas: secuestro, extorsión y muertes violentas. Para ello se van a construir
100 UPC (Unidades de Policía Comunitaria) y seis UVC (Unidades de Vigilancia
Comunitaria). Las primeras 35 UPC serían entregadas a finales de 2023, 10 más en agosto, y
el resto en lo que va el año, señaló a Primicias. Las UVC son más grandes tienen una capacidad
para 200 a 300 policías y estarían previstas para marzo de 2024 (Diario la Hora, 2023).
En el tema de los vehículos, dijo que entregarán algunos que no son nuevos, van a ser
repotenciados, pero saldrán como nuevos. Estarán en las zonas más conflictivas. Por ejemplo,
la zona 1 de Esmeraldas, tiene 180 patrulleros y vamos a dar 100 más de estos repotenciados.
Estos ayudarán hasta que se renueve la flota (Diario la Hora, 2023).
“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
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8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional
cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
El principio de progresividad se refiere al deber del Estado de garantizar el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
manera progresiva, es decir, que se deben tomar medidas para mejorar y ampliar el alcance y
protección de los derechos con el tiempo. Este principio está reconocido en el artículo 11
numeral 8 de la Constitución de la República del Ecuador” (Ecuador, Asamblea Nacional,
2008).
En otras palabras, el principio de progresividad implica que el Estado debe trabajar
constantemente para mejorar la situación de los derechos humanos y no permitir retrocesos en
su protección y garantía. Esto se aplica a todos los derechos, incluyendo los derechos
económicos, sociales y culturales, como la educación, la salud, la alimentación, la seguridad
social y el agua (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados
(Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969, pág. 9).
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Este artículo establece el compromiso de los Estados Partes de adoptar medidas para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
Esto implica que los Estados deben trabajar para mejorar y ampliar el alcance y protección de
estos derechos con el tiempo, utilizando los recursos disponibles y mediante la cooperación
internacional (Costa Rica, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, 1969).
“Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes” (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
“El principio de seguridad jurídica se refiere al derecho que tienen todas las personas a
tener certeza y conocimiento de las posibles consecuencias jurídicas de sus acciones y
omisiones, en relación a lo que establece el ordenamiento jurídico”. (Vásquez & Barrios, 2018).
Este principio está reconocido en el artículo 82 de la Constitución de la República del
Ecuador, que establece que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes (Ecuador, Asamblea Nacional, 2008).
En otras palabras, el principio de seguridad jurídica implica que las leyes y normas
deben ser claras, precisas y predecibles, para que las personas puedan conocer sus derechos y
obligaciones y actuar en consecuencia. Además, este principio implica que las autoridades
deben actuar de manera transparente y predecible, aplicando las leyes y normas de manera justa
y consistente.
El principio pro homine, también conocido como principio pro persona, es un principio
fundamental del derecho internacional de los derechos humanos que establece que en caso de
duda o conflicto entre diferentes normas o interpretaciones, se debe aplicar aquella que sea más
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favorable a la protección de los derechos humanos (Costa Rica, Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969).
Este principio se basa en la idea de que los derechos humanos son fundamentales y
deben ser protegidos de manera prioritaria. Por lo tanto, en caso de duda o conflicto, se debe
aplicar la norma o interpretación que brinde una mayor protección a los derechos humanos
(Costa Rica, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969).
“El principio pro homine es aplicable tanto en el ámbito internacional como en el
ámbito nacional, y es un principio fundamental para la interpretación y aplicación de las normas
relacionadas con los derechos humanos” (Costa Rica, Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969).
Dejando en claro que el problema de inseguridad es más un tema administrativo, falta
de recursos económicos para combatir la delincuencia, así como la falta de personal policial,
no se trata de endurecer las penas, promulgar una reforma que atentar con los principios
constitucionales y los tratados internacionales, permitiendo que se vulnere ciertos derechos.
Se debería considerar que al permitir esta reforma no se está limitando el poder del legislativo,
debido a que si no es suficiente las cuarenta y ocho horas de persecución en delitos de flagrancia
podría reformarse incrementando más horas, días o semanas, por consiguiente, al ser la Corte
Constitucional el máximo órgano de interpretación de la Constitución se debería pronunciar en
el contexto de la reforma.
Metodología
La metodología que se analizara dentro del presente trabajo investigativo es el método
inductivo deductivo esto debido a que nos permite un mejor análisis al momento de realizar el
análisis sobre un antes y después de la reforma, por otra parte utilizaremos el método analítico,
debido a que nos ayuda a tomar un mejor criterio en función de las actuaciones procedimentales
de tipo penal y a partir de ello formular un criterio y una posición se existe un antes y después
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de la reforma mucho más sólido en lo que tiene que ver al procedimiento penal, su análisis
permitirá que se conozca los dos ámbitos y que el mismo demuestre si la reforma actual es el
adecuado.
Conclusiones
En el presente trabajo investigativo desarrollado en torno a la calificación de la
flagrancia conforme a la reforma del 29 de marzo de 2023, considero que atenta con los
derechos humanos de las personas. Así también atenta a la presunción de la inocencia que por
principio constitucional contraviene. Si consideramos el principio de progresividad de las
normas, es evidente que la reforma no se ajusta a los principios de la norma suprema, es decir
que los derechos que consagra la Constitución y los tratados internacionales de los Derechos
Humanos, así como la Convención de los Derechos Humanos, han sufrido una regresividad
limitando que los derechos tomen un curso progresivo.
Se pretende dar una figura de legalidad dejando de lado los derechos de las personas.
Al ser un estado social de derechos y justicia nuestro país y ser que las leyes y demás normas
emanan de la Constitución resulta improcedente pues nuestro país es garantista de los derechos
de las personas sin ningún tipo de discriminación. El Ecuador al haber adoptado una
Constitución neoliberal se entiende que las normas se deben acoplar a los derechos
fundamentales y su aplicación no se la debe realizar taxativamente y mucho menos al tenor del
derecho positivo sino más bien garantizar que los órganos de justicia practiquen los principios
que dispone la norma suprema y los tratados internacionales.
La presunción de inocencia en la reforma que está en vigencia es uno de los principios
que más se ha menos cavado debido a que existe un nivel mucho más extenso de hostigamiento
a las personas durante las cuarenta y ocho horas. Pues debido a que la reforma inclusive permite
que se detenga y se califique como flagrante aun sin haber encontrado con las evidencias que
lo vinculan lo cual considero que es un atropello grave. Simplemente se pretende procesar
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porque de pronto se encontraba en el lugar y día equivocado, es decir sin la certeza de que haya
sido el presunto autor de un delito. Todo esto debido a que si se despojó de las evidencias y se
presume que existió la persecución ininterrumpida se lo debería aprender sin contar con ningún
elemento que lo vincule al hecho que se pretende involucrar.
La reforma al cuerpo normativo entorno a la flagrancia es más un tema administrativo
que de legalidad. Esto debido a que el estado al encontrarse en una grave crisis de seguridad
nacional presume que la reforma al Código Orgánico Integral Penal sería una solución y que
esto reduciría los niveles de violencia que se vive en el país. Está muy claro que la asamblea
busca positivar leyes en función a la conmoción social a los hechos mediáticos, y no se
concentran en el verdadero problema de nuestro país, como es la carencia de Servidores
Policiales, escaso armamento para contrarrestar a la delincuencia organizada. Por lo tanto, el
incentivo para la reforma es más un tema de tipo administrativo. La Policía al encontrarse
limitada en su rango de acción busca que se incremente las horas de la flagrancia para poder
realizar su trabajo, dejando en claro que esto se debe limitar. Si no es suficiente, se podría
reformar y nuevamente incrementar a tres días, una semana y hasta meses con el objetivo de
poder dar resultados positivos a la sociedad y menoscabando los derechos de las personas y los
principios constitucionales, así como el principio pro homine que consagra los Derechos
Humanos.
El Articulo once numeral ocho de la constitución del año 2008 claramente menciona
que los derechos y normas se desarrollaran de forma progresiva y será considerada como
inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter progresivo y a su vez esta menoscabe
derechos o anule injustificadamente el ejercicio de los mismos, por consiguiente lo hemos
demostrado que la reforma a la flagrancia de las veinte y cuatro a cuarenta y ocho horas
trasgrede a derechos como la presunción de la inocencia, en la reforma da lugar a que se llegue
a tener una confusión entre persecución que manifiesta la norma en caso de flagrancia, llegando
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a convertirse en investigación al existir el conflicto entre estas dos teorías existe un evidente
transgresión a la constitución como lo determina el articulo once numeral ocho de la
constitución llega a menoscabar los derechos de las personas. En el Ecuador al estar abierto la
posibilidad de realizar un control concreto por parte de los jueces sería necesario que se eleve
la pregunta a la Corte Constitucional, si la reforma es realmente progresiva, si la reforma no
menoscaba los derechos de presunción de inocencia o el conflicto que se crea entre la
persecución o investigación.
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