Código Científico Revista de Investigación/ V. 4/ N. E2/ www.revistacodigocientifico.itslosandes.net
ISSN: 2806-5697
Vol. 4 – Núm. E2 / 2023
pág. 789
Constitucionalidad del tipo penal de delincuencia organizada en Ecuador
Constitutionality of criminal type of organized crime in Ecuador
Constitucionalidade do tipo penal do crime organizado no Equador
Jocelynn del Rocío Sánchez Santamaría
Universidad Tecnológica Indoamérica
jsanchez45@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0009-0008-5063-3187
Ricardo Hernán Salazar Orozco
Universidad Tecnológica Indoamérica
ricardosalazar@uti.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-0991-4063
DOI / URL: https://doi.org/10.55813/gaea/ccri/v4/nE1/184
Como citar:
Sánchez, J. & Salazar, R. (2023). Constitucionalidad del tipo penal de delincuencia organizada
en Ecuador. Código Científico Revista de Investigación, 4(E2), 789-816.
Recibido: 11/08/2023 Aceptado: 19/09/2023 Publicado: 29/09/2023
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Research Article
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Resumen
El objetivo de la investigación fue Analizar la reforma al delito de delincuencia organizada
prevista en el artículo 369 del Código Orgánico Integral Penal (COIP), en afectación del núcleo
de derechos reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador (CRE). La
metodología recurrida fue documental con diseño bibliográfico, utilizando el folder digital para
la compilación de datos e informaciones de fuentes documentales sustentadoras del estudio,
siendo analizados a través de la hermenéutica jurídica para obtener resultados. Del análisis se
obtuvo que en la reforma del 2023, se conceptualiza al colaborador, para lo cual se considera
como relevante los verbos rectores: a) ofrecer; b) prestar; c) facilitar, conocimientos jurídicos,
contables, técnicos, científicos u otros; asimismo, desde la teoría garantista, los límites al
ejercicio de criminalización primaria realizado por el legislador, se encuentran en los axiomas
A4, A5, A6, que se traducen como “A4 No hay necesidad sin ofensa; A5 No hay ofensa sin
acción; y, A6 No hay acción sin culpa”, estos axiomas a su vez representan a los principios de
lesividad, materialidad, y culpabilidad. Por otra parte, la reforma al tipo penal no cumple con
el principio de respeto irrestricto a los derechos humanos, toda vez que afecta el núcleo de los
derechos a la presunción de inocencia, libertad de asociación, libertad de trabajo y libre
desarrollo de la personalidad. Se concluye que la inclusión de la conceptualización de
colaborar, implica una clara violación a los derechos humanos; por lo tanto resulta
evidentemente atentatorio contra la CRE (2008).
Palabras clave: Colaboradores, constitucionalidad, delincuencia organizada, tipo penal.
Abstract
This research aimed to analyze the reform to the offense of organized crime provided by law
in the article 369 of the "Código Orgánico Integral Penal" (COIP), which affects the core of
rights recognized in the "Constitución de la República del Ecuador (CRE). This study used a
documentary approach with a bibliographic design. It used a digital folder for the compilation
of information from documented sources that support the study. The information was analyzed
through legal hermeneutics to obtain results. The results showed that in the 2023 reform, the
collaborator was conceptualized, for which the governing verbs that are considered relevant
are: a) offer; b) lend; c) provide legal, accounting, technical, scientific or other knowledge.
From the guarantee theory, the limits to the exercise of primary criminalization carried out by
the legislator are found in the axioms A4, A5, A6, which means “A4:There is no need without
offense, A5: There is no offense without action, and A6: There is no action without guilt”.
These axioms represent the principles of harmfulness, materiality, and guilt. On the other hand,
the reform of the criminal type does not comply with the principle of unrestricted respect for
human rights, since it affects the core of the rights to the presumption of innocence, freedom
of association, freedom of work and free development of personality. In conclusion, the
inclusion of the conceptualization of collaborating implies a clear violation of human rights.
Therefore it is evidently in violation of the CRE (2008).
Keywords: Collaborators, constitutionality, organized crime, penal type.
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Resumo
O objetivo da investigação foi analisar a reforma do crime do crime organizado prevista no
artigo 369 do Código Penal Orgânico Integral (COIP), afetando o núcleo de direitos
reconhecidos na Constituição da República do Equador (CRE). A metodologia utilizada foi
documental com desenho bibliográfico, utilizando o folder digital para a compilação de dados
e informações de fontes documentais que subsidiam o estudo, sendo analisadas através da
hermenêutica jurídica para obtenção de resultados. Da análise obteve-se que na reforma de
2023 é conceituado o colaborador, para o qual são considerados relevantes os verbos
governantes: a) oferecer; mistura; c) fornecer conhecimentos jurídicos, contabilísticos,
técnicos, científicos ou outros; Da mesma forma, a partir da teoria da garantia, os limites ao
exercício da criminalização primária realizado pelo legislador encontram-se nos axiomas A4,
A5, A6, que se traduzem como “A4 Não há necessidade sem delito; A5 Não há ofensa sem
ação; e, A6 Não há ação sem culpa”, esses axiomas por sua vez representam os princípios da
nocividade, da materialidade e da culpa. Por outro lado, a reforma da infracção penal não
obedece ao princípio do respeito irrestrito pelos direitos humanos, uma vez que afecta o cerne
dos direitos à presunção de inocência, à liberdade de associação, à liberdade de trabalho e ao
livre desenvolvimento da personalidade. . Conclui-se que a inclusão da conceituação de
colaborar implica uma clara violação dos direitos humanos; Portanto, trata-se evidentemente
de um ataque à CRE (2008).
Palavras-chave: Colaboradores, constitucionalidade, crime organizado, tipo penal.
Introducción
El tipo penal de delincuencia organizada se incluyó como parte del catálogo de delitos
en el Código Orgánico Integral Penal (COIP, 2014), cuya vigencia fue transformada el 29 de
marzo del 2023, mediante Suplemento Nº 279 del Registro Oficial, donde se realizó una
reforma. Dicha reforma incluyó la modificación del tipo penal en su descripción típica del
delito de delincuencia organizada, en el cuarto inciso donde conceptualiza la palabra
“colaborador”.
La definición de la colaboración como parte del delito de delincuencia organizada
establece que se debe entender como colaborador a quien ofrezca, preste o facilite
conocimientos jurídicos de manera ocasional o permanente. Esta descripción de la conducta,
contenida en el último inciso de la infracción penal, debe ser objeto de una valoración frente a
las restricciones que giran en torno a la descripción típica y la prohibición que el legislador ha
considerado incluir como relevante para el Derecho Penal.
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En torno a esta descripción conductual, apareciendo en el último inciso del artículo 369
del COIP (2023), giran varios derechos reconocidos en la Constitución de la República del
Ecuador (CRE, 2008), contenidos en los numerales 13, 16 y 17 del artículo 66, en torno al
derecho de asociarse de manera libre y voluntaria, a la libertad de contratación y al trabajo.
En virtud de lo expuesto, el objetivo del presente artículo científico es analizar si la
reforma al delito de delincuencia organizada, contenida en el artículo 369 del COIP (2023),
afecta el núcleo de los derechos reconocidos en la CRE (2008). Para tal efecto, de conformidad
con lo defendido por Ferrajoli (1995, p. 93), resulta necesario “verificar si el legislador cumplió
con las garantías mínimas para responder a las preguntas ¿cómo prohibir? y ¿cuándo
prohibir?”, considerando que dichas interrogantes, únicamente pueden ser absuelta a partir del
análisis de los principios de necesidad y lesividad, limitantes para el legislador.
De la misma manera, el presente análisis permitirá absolver las siguientes interrogantes
de estudio: ¿Es constitucional la última reforma realizada al COIP (2023) en el Art 369?, ¿Se
vulnera el núcleo de los Derechos Constitucionales?, ¿Qué consecuencias acarrea la reforma?;
para lo cual, a fin de abordar los temas propuestos en el estudio, se ha dividido el mismo en
cuatro apartados:
1. El tipo penal de delincuencia organizada y su desarrollo normativo en el Ecuador.
2. Análisis de la descripción típica contenida en el último inciso del tipo penal de delincuencia
organizada.
3. Análisis de las limitantes para establecer prohibiciones normativas y restrictivas de derechos;
y,
4. Constitucionalidad de la reforma al tipo penal de delincuencia organizada.
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Desarrollo
1. El tipo penal de delincuencia organizada y su desarrollo normativo en el Ecuador.
El delito de delincuencia organizada fue incluido como infracción en el COIP (2014),
estableciendo:
Art. 369. Delincuencia Organizada. La persona que mediante acuerdo o concertación
forme un grupo estructurado de dos o más personas que, de forma permanente o
reiterada, financien de cualquier forma, ejerzan el mando o dirección o planifiquen
las actividades de una organización delictiva, con el propósito de cometer uno o más
delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años, que tenga
como objetivo final la obtención de beneficios económicos u otros de orden material,
será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Los demás colaboradores serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco
a siete años. (COIP, 2014)
Si bien el presente estudio no tiene por objeto discutir la estructura dogmática del delito,
ni el análisis del tipo penal y su evolución histórica, es necesario para fines meramente
prácticos, describir ciertas características del delito:
1. Delito de mera actividad. Es un delito que no exige la producción de un resultado,
basta con la mera realización de la conducta descrita en el tipo penal para que se considere
consumado. (Johannes Wessels, 2018, p. 15)
2. Delito de peligro abstracto. Es un delito que no requiere la producción de una efectiva
lesión para el bien jurídico protegido. (Ruiz, 2011, p. 285)
3. Delito que incluye varias modalidades de participación. El delito incluye en su
descripción una concepción dual de participación, por un lado, el autor y lo que en el último
inciso se denomina colaborador, a partir de la figura de colaboración genera un problema
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jurídico con los grados de participación reconocidos usualmente en la doctrina como coautoría
y complicidad.
Precisamente, este inconveniente trató de ser solucionado por el legislador, por medio
de la reforma al tipo penal de delincuencia organizada; en cuyo caso, para el efecto se
conceptualizó la figura de “colaborador”, aclarando que comprende la colaboración. La
reforma publicada al COIP con fecha 29 de marzo del año 2023, mediante Suplemento Nº 279
del Registro Oficial, describe:
Art. 369. Delincuencia Organizada. La persona que mediante acuerdo o concertación
forme un grupo estructurado de tres o más personas que, de manera permanente o
reiterada, financien de cualquier forma, ejerzan el mando o dirección o planifiquen
las actividades de una organización delictiva, con el propósito de cometer uno o más
delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años, que tenga
como objetivo final la obtención de beneficios económicos u otros de orden material,
será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Los demás colaboradores serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco
a siete años.
La pena privativa de libertad será de diez a trece años si la delincuencia organizada
tiene como propósito cometer delitos de tráfico ilícito de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización, terrorismo, actividad ilícita de recursos mineros, sicariato,
secuestro, trata de personas y tráfico de migrantes, pornografía infantil, tráfico ilícito
de armas de fuego, armas químicas, nucleares o biológicas o lavado de activos. En
este caso, los colaboradores serán sancionados con pena privativa de libertad de siete
a diez años.
Por colaborador se entenderá a quien ofrezca, preste o facilite conocimientos
jurídicos, contables, técnicos, científicos u otros ya sea de manera ocasional o
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permanente, remunerados o no, con el propósito de servir o contribuir a los fines
ilícitos de la organización. (El énfasis fuera de texto). (COIP, 2023)
De la cita se observa que la dualidad conceptual vinculada con la participación se
mantiene, es decir, existe una participación por autoría y otra por colaboración. No obstante,
con esta reforma el legislador tenía por objeto aclarar que debe entenderse por colaborador,
con este fin en su último inciso tratar de conceptualizar las formas como puede una persona
incluirse dentro de la comisión de la infracción por colaboración.
2. Análisis de la descripción típica contenida en el último inciso del tipo penal de
delincuencia organizada.
Analizando en concreto el último inciso del artículo 369 COIP (2023) donde se
conceptualiza al colaborador en los siguientes aspectos:
2.1. Descripción de la conducta. El último inciso genera una suerte de doble descripción
típica en un mismo tipo penal, para la participación conceptualizada como colaboración. Así
se encuentra en la figura 1:
Figura 1. Conducta en el tipo penal. Fuente: COIP (2023) Adaptación propia. 2023
De acuerdo a la cita se consideran como conductas relevantes para el derecho penal, los
siguientes verbos rectores: a) Ofrecer; b) Prestar; c) Facilitar. La pregunta ahora es ¿Qué se
debe ofrecer, prestar o facilitar? La respuesta se encuentra descrita en el mismo inciso, cuando
se describe lo que se debe ofrecer, prestar o facilitar, siendo ellos los concebidos como
conocimientos jurídicos, contables, técnicos, científicos u otros (Ver figura 2).
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Figura 2. Conocimientos en el tipo penal. Fuente: COIP (2023) Adaptación propia. 2023
De igual manera, el último inciso conceptualiza varias formas de colaboración,
vinculadas con tres ramas específicas del conocimiento, pero a su vez permite que cualquier
tipo de conocimiento de cualquier rama pueda ser incluida, verificándose de esta manera un
incremento del espectro punitivo de la infracción penal con la vigencia de la reforma.
Pero la preocupación en cuanto a la conceptualización de la colaboración, se torna
mucho más álgida cuando en la temporalidad se incluye, la posibilidad de la permanencia o
concurrencia, no llevando consigo intrínsecamente la verificación del conocimiento en relación
a los fines por los cuales se podría contribuir con el conocimiento que configuraría la
colaboración. Es decir, para ser catalogado como colaborador, basta con aportar con un
conocimiento, sea de manera ocasional o permanente, sin que importe que la persona
desconozca cual fue el destino del conocimiento. Para ello, es necesario ejemplificar a través
de cinco casos hipotéticos como lo visualiza la figura 3 en resaltado a colores:
Figura 3. El tipo penal de delincuencia organizada. Fuente: COIP (2023) Adaptación
propia. 2023
2.2.1. El abogado que facilita la firma la minuta. Imaginando un abogado de nombre
“A”, presta sus servicios a una persona denominada “B” con el fin de elaborar una minuta de
compraventa de un bien inmueble, pero “B”, forma parte de una estructura criminal dedicada
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a evadir de impuestos. Por el solo hecho de la prestación del servicio, el abogado “A” se
constituiría en colaborador en el delito de delincuencia organizada. ¿Es Constitucional?
2.1.2. El contador que realiza una declaración de impuestos. Imaginando un contador
denominado “A” ofrece un servicio a fin de declarar impuestos, a la empresa de una persona
denominada “B”, donde resulta que “B” forma parte de una estructura criminal dedicada al
blanqueo de capitales. Por el solo hecho de la oferta del servicio, el contador “A” se constituiría
en colaborador del delito de delincuencia organizada. ¿Es Constitucional?
2.1.3. El ingeniero ambiental que asesora en un estudio. Imaginando un ingeniero
ambiental denominado “A” ofrece un servicio a fin de establecer los mecanismos más
eficientes para la extracción de oro, a la empresa de una persona denominada “B”, resultando
“B” como parte integrante de una estructura criminal dedicada a la minería ilegal. Por el solo
hecho de la oferta del servicio, el ingeniero ambiental “A” se constituiría en colaborador del
delito de delincuencia organizada. ¿Es Constitucional?
2.1.4. El científico que realiza una consultoría. Imaginando un ingeniero ambiental
denominado “A” ofrece un servicio a fin de establecer los mecanismos más eficientes para la
extracción de oro, a la empresa de una persona denominada “B”, resultando “B” como parte de
una estructura criminal dedicada a la minería ilegal. Por el solo hecho de la oferta del servicio,
el ingeniero ambiental “A” se constituiría en colaborador del delito de delincuencia organizada.
¿Es Constitucional?
2.1.5. El jornalero que producto de su costumbre tiene conocimientos específicos.
Imaginando un jornalero denominado “A” quien ofrece su servicio con el fin de realizar una
labor agrícola, a la empresa de una persona denominada “B”, quien resulta como parte de una
estructura criminal dedicada a la producción de la hoja de coca sin fines medicinales. Por el
solo hecho de prestar su servicio en labor agrícola, el jornalero “A” se constituiría en
colaborador del delito de delincuencia organizada. ¿Es Constitucional?
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La imaginación permite trasladarse a realidades que posiblemente se presentarán con el
procesamiento indiscriminado de seres humanos, por el tipo penal abordado en la reforma del
delito de delincuencia organizada, permitiendo cuestionar la constitucionalidad del último
inciso del tipo penal in comento.
3. Análisis de las limitantes para establecer prohibiciones normativas y restrictivas de
derechos.
El Ecuador se define por su carta magna, como un estado garantista de derechos; siendo
en el ámbito penal de acuerdo a Ferrajoli (1995) sustentado en el garantismo planteado desde
la óptica doctrinaria, obligando a respetar al menos 10 axiomas jurídicos, los cuales son:
Figura 4. Axiomas jurídicos. Fuente: Ferrajoli (1995, p. 93)
De acuerdo a la teoría del garantismo los axiomas A4, A5 y A6, permiten responder a
las preguntas de ¿cómo y cuándo prohibir? Para una mejor comprensión se observa la
traducción de los axiomas a los que compete hacer referencia.
Figura 5. Axiomas jurídicos relacionados. Fuente: Ferrajoli (1995)
De los axiomas planteados por Ferrajoli, se concluye que una conducta puede ser
prohibida si existe necesidad de protección de un bien jurídico, frente a una ofensa producida
A4 Nulla necessitas sine iniuria
A5 Nulla iniuria sine actione
A4 No hay necesidad sin ofensa
A5 No hay ofensa sin acción
¿Cómo y cuándo
prohibir?
Garantías
Penales
Sustantivo
Garantías
Judiciales
Adjetivo
“A1 Nulla poena sine crimene
A2 Nullun crimen sine lege
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate
A4 Nulla necessitas sine iniuria
A5 Nulla iniuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
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de un acto que debe reprochado. A su vez cada uno de estos axiomas representan un principio,
de ahí se obtiene el siguiente planteamiento:
Figura 6. Planteamiento relativo a los axiomas jurídicos. Fuente: Ferrajoli (1995, p. 100)
De acuerdo al modelo garantista, solo se puede prohibir una conducta cuando exista el
principio de lesividad, materialidad y culpabilidad. En el supuesto que estos principios no se
cumplan, se ubicaría en un modelo arbitrario punitivo y autoritario, que trasladaría incluso a
un derecho penal de autor. Observando lo que establece Ferrajoli (1995, p. 100) en cuanto al
incumplimiento de los principios de lesividad y materialidad:
“A la inversa, podemos llamar subjetivistas a los sistemas S4 «sin acción» y S5 «sin
ofensa», respectivamente privados de la garantía de la materialidad de la acción
expresada por el axioma A5 y de la de lesividad del hecho expresada por el axioma A4.
Ambos sistemas se caracterizan por el hecho de que las figuras legales de delito, contra
los principios liberales del utilitarismo penal y de la separación entre derecho y moral,
son privadas de referencias empíricas y se construyen predominantemente con
referencia a la subjetividad desviada del reo. Precisamente, los sistemas o las normas
«sin acción» (…) reprimen no tanto o no solo comportamientos determinados, sino
actitudes o situaciones subjetivas de inmoralidad, de peligrosidad o de hostilidad al
ordenamiento más allá de su exteriorización en manifestaciones delictivas concretas.”
Si se observa la construcción del último inciso del artículo 369 del COIP (2023), se
identifica de manera clara la carencia del principio de lesividad, el reproche a una actividad
específica que implica un conocimiento vinculado con abogados, contadores, científicos,
técnicos. Es un retroceso al derecho penal de acto y un paso en firme al derecho penal de autor,
porque no se identifica de manera clara el acto relevante para el derecho penal; por el contrario,
A4 Principio de lesividad
A5 Principio de materialidad
A4 No hay necesidad sin ofensa
A5 No hay ofensa sin acción
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se deja librado a una interpretación subjetiva el análisis de peligrosidad de un acto concreto,
sin que se justifique tampoco los requisitos para analizar la responsabilidad personal específica.
Ferrajoli (1995, p.100) en este sentido es sumamente claro al expresar que “se reprime a partir
de un reclamo por un desvalor político de la acción, más allá de la función de tutela”.
Del mismo modo, Ferrajoli menciona a los tipos penales de mera actividad, de peligro
abstracto, de sospecha, que no están anclados a una comprobación empírica de acciones
criminales, afirmando en este sentido Ferrajoli (1995):
Piénsese, por ejemplo, en los supuestos típicos penales integrados en todo o en parte
por condiciones o cualidades desviadas de la persona, en los delitos de peligro abstracto
o presunto, en los delitos de asociación, en los delitos de opinión y en los delitos de
sospecha. En ambos casos el esquema punitivo, al no estar anclado a la comprobación
empírica de acciones criminales y/o de hechos lesivos taxativamente denotados por la
ley, resulta ampliamente sustancialista y decisionista: la subjetivación de las hipótesis
normativas de delito, en efecto, no compromete solo la estricta legalidad, sino que
comporta también la subjetivación del juicio, confiado a criterios discrecionales de
valoración de la anormalidad o peligrosidad del reo que inevitablemente disuelven el
conjunto de las garantías procesales. (p.100)
Para aterrizar en la realidad ecuatoriana, basta con realizar una comparación con la
teoría descrita por Ferrajoli (1995) y observar que el caso concreto del segundo inciso del delito
de delincuencia organizada, al conceptualizar al colaborador desde una perspectiva del derecho
penal de autor, el legislador no tiene en cuenta estas garantías mínimas al momento de entablar
un debate para preguntarse ¿Cómo prohibir?, ¿Cuándo prohibir? Pero entonces, ¿A qué
obedece la reforma?
Si bien no forma parte del eje central investigativo, analizar las causas por las cuales el
espectro punitivo de un Estado se termina expandiendo, es necesario analizar la pregunta para
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observar el contexto donde se producen las reformas. No es ajeno a la realidad los graves
problemas de seguridad que está atravesando el Ecuador, donde el índice de muertes violentas
es de 16 por día (Diario El Universo, 2023), lo cual repercute en la forma como se otorga una
solución a los problemas de seguridad, donde el populismo penal ha ganado territorio
planteando una mentirosa salida a los problemas de seguridad incrementando el espectro
punitivo de los tipos penales, cuando la solución del incremento de penas y de actos que pueden
ser considerados delitos nunca ha sido una solución a través de los años.
Un estudio metódico y crítico del sistema debe necesariamente abordar la forma como
el legislador pudo elaborar la reforma y ampliar el espectro punitivo, dejando de lado los
principios de lesividad, materialidad y culpabilidad, para ubicarse en un modelo autoritario
donde el derecho penal de acto queda de lado y se abre una brecha para catalogar a un ser
humano como delincuente a partir de la concepción del derecho penal de autor. Pero ¿Qué son
los principios de lesividad, materialidad y culpabilidad?, para el efecto se conceptualizan los
mismos en los siguientes aspectos:
3.1. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto
El principio de lesividad es aquel que exige que toda acción debe causar una ofensa a
un bien jurídico; y, solo sí afecta el núcleo de protección del mismo, un acto podrá ser
considerado como relevante para el derecho penal. En este sentido Zaffaroni (2009, p. 128),
considera que: “(…) Esta opción constitucional se traduce en el derecho penal en el principio
de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando
no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico
total o parcialmente ajeno, individual o colectivo” (El énfasis fuera de texto).
El principio de lesividad le otorga sentido y relevancia a la norma cuando protege un
bien jurídico constitucionalmente reconocido (Fernández, 1995, p. 170); de ahí que, si no existe
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relevancia en la protección y si la conducta descrita no guarda estricta relación con un bien
reconocido en la CRE (2008), que contravenga el principio de lesividad.
Sobre la base de estas consideraciones, se observan los peligros que implica la forma
como se conceptualizan a los colaboradores, en el inciso segundo del artículo 369 del COIP
(2023), donde no se puede otorgar una explicación por sí sola y relacionarla frente al bien
jurídico de “seguridad pública”, por el contrario, termina generando varias complicaciones
frente a otros derechos consagrados en la Constitución.
3.2. Principio de materialidad o de exterioridad de la acción
El principio de materialidad o exterioridad de la acción, no permite que el derecho penal
incluya como relevantes y en consecuencia penalice pensamientos que reposan en el fuero
interno del ser humano; le exige al legislador que para prohibir una conducta se deba acudir a
un ejercicio de valoración de actos que se verifiquen en el mundo exterior. Ferrajoli (1995)
considera que “conforme a este principio, ningún daño, por grave que sea, puede estimarse
penalmente relevante sino como efecto de una acción. (p. 480) Este principio no permite en
definitiva valorar los actos a partir de su verificación en el mundo exterior, prohibiendo que sin
que exista materialidad de una acción pueda existir relevancia de una conducta.
3.3. Principio de culpabilidad o de responsabilidad personal
El principio de culpabilidad como principio, permite analizar el reproche que se le
puede otorgar a una conducta que va a ser considerada como relevante por el derecho penal.
En relación a este principio, Jakobs (1992) sostiene:
El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario
de la legitimidad de la pena estatal. A su vez, la culpabilidad es el resultado de una
imputación de reprobación, en el sentido de que la defraudación que se ha producido
viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona; más adelante me ocuparé de
la relación específica que existe respecto de la voluntad. (p. 1051)
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Por otro lado, la misma fuente considera que:
Roxin (1992) La función específica, hoy todavía eficaz e importante, del principio de
culpabilidad consiste en limitar la magnitud de la pena. Si de ello se derivan objeciones
contra la inclusión de criterios preventivos en la categoría de la responsabilidad, ello se
debe a que se le presta demasiada poca atención a la distinción entre culpabilidad como
fundamento de la pena y culpabilidad (como elemento) en la determinación de la pena.
Ambos conceptos tienen un sustrato material absolutamente diferente y plantean
problemas diferentes también. (p. 1052)
En este sentido Ferrajoli (1995) considera que el fundamento de la culpabilidad se
encuentra sustentada en la reprobabilidad de la acción; Una acción no culpable no es punible
ni susceptible de prohibición porque no admite reprobación, referida, como es obvio, no
directamente al hecho objetivo sino a su autor, o, más exactamente, al «sentido subjetivo». (p.
492)
Hasta el momento se analizó la forma de responder a las preguntas ¿Cómo prohibir? y
¿Cuándo prohibir? a partir de la postura garantista de (Ferrajoli 1995); sin embargo, no es la
única, desde otro enfoque, Bustos (2006) considera que el límite al ius puniendi en la creación
y producción de normas se encuentra en los principios de necesidad de la intervención, el
principio de dignidad de la persona y del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.
(p. 65)
3.4. El principio de dignidad humana.
Para analizar este principio es necesario remitirse a la CRE (2008) al artículo 11
numeral 7, donde se establece:
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
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derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que
sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
En este artículo, si bien no se conceptualiza la dignidad humana, se la reconoce como
un derecho supremo, inclusive a la propia legislación que se pueda generar posterior a la
vigencia de la norma constitucional. Según Bustos (2006), la persona “es un fin en sí mismo,
que jamás puede ser medio para otro objetivo y que el Estado está a su servicio. Luego, no
puede ser considerada la persona como un objeto o quedar sometida a la tutela del Estado. (p.
67)
Precisamente este último principio termina de complementar lo que para Zaffaroni
(2009) es el límite para establecer prohibiciones, desde la perspectiva de este autor, el ejercicio
de criminalización primaria lo ejerce el legislador, cuando incluye en el catálogo penal una
conducta, sin embargo, este tiene varios límites que se encuentran en: 1. El principio de máxima
taxatividad legal e interpretativa; 2. El principio de lesividad; 3. Principio de proporcionalidad
mínima; 4. Principio de Humanidad.
3.5. El principio de máxima taxatividad.
Exige al legislador que utilice todos los recursos técnicos para establecer con precisión
las conductas prohibidas, donde Zaffarroni (2009, p. 116) reconoce que el poder punitivo puede
dejar de lado este principio y esto sucede cuando “el legislador prescinde del verbo típico y
cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos
vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar
la inconstitucionalidad de la ley; o (b) aplicar el principio de máxima taxatividad
interpretativa”. El autor no se limita a describir el principio que limita al poder punitivo, sino
que le agrega los dos caminos que tiene el derecho penal para solucionar este problema
estableciendo así una salida por medio de la declaratoria de inconstitucionalidad.
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3.6. El principio de proporcionalidad mínima.
Este principio se refiere a la proporcionalidad de la prohibición con la afectación al
derecho de un ser humano, en este punto Zaffaroni (2009, p. 131) considera que “la
criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre cuya
base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa
es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto”.
3.7. Los derechos humanos.
Del análisis de los principios, el principio de dignidad humana remite a los tratados y
convenios internacionales, precisamente como normas supranacionales que se constituyen en
un límite para el legislador en el ejercicio de la criminalización primaria. El análisis de los
derechos humanos confluye cuando el ejercicio de criminalización realizado por el legislador,
instituyó la figura de colaboradores del tipo penal del artículo 369 COIP (2023), estando
reservada para análisis en el último apartado del estudio. Finalmente, para terminar este
aspecto, se puede responder la interrogante ¿Cómo y cuándo prohibir? respuesta que se
esquematiza en el siguiente gráfico:
Figura 7. Planteamiento esquemático del principio. Fuente: Elaboración propia (2023)
¿Cómo y cuándo prohibir?
Si y solo si
Lesividad
Derechos humanos
Proporcionalidad
Dignidad humana
Máxima taxatividad
Culpabilidad
Materialidad
Existe
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4. Constitucionalidad de la reforma al tipo penal de delincuencia organizada.
4.1. La reforma frente a los derechos constitucionales de libre desarrollo de la
personalidad, libre contratación, libertad de asociación.
Analizar la constitucionalidad del inciso final del tipo penal de delincuencia organizada,
implica confortar la reforma frente a los derechos reconocidos en la CRE (2008), como norma
suprema que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. A esto se debe agregar
que la propia Constitución reconoce que los tratados internacionales que contengan el
reconocimiento de derechos de manera más favorable, también tendrán jerarquía sobre otras
normas. Pero lo más importante del articulado es la consecuencia de las normas contrarias a la
Constitución, como manifestación de la ineficacia jurídica.
Sobre este punto se pregunta ¿Qué derechos confluyen frente a la reforma al tipo penal
de delincuencia organizada? Los reconocidos en los numerales 5, 13, 16 y 17 del artículo 65
de CRE (2008), donde indica:
Art. 65. Se reconoce y garantizará a las personas: (…)
5. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los
derechos de los demás. (…)
13. El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria (…)
16. El derecho a la libertad de contratación (…)
17. El derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito
o forzoso, salvo los casos que determine la ley.
La forma como se conceptualizó al colaborador en el tipo penal de delincuencia
organizada, permite una libre interpretación de las circunstancias donde una persona pueda ser
procesada como partícipe del delito. No existen las garantías mínimas para diferenciar cuando
esta asociación soslaya la violación de un derecho de una tercera persona, para constituirse en
relevante para el derecho penal, como consecuencia limita la libertad del trabajo y el libre
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desarrollo de la personalidad. También limita la libre contratación, porque termina
criminalizando propuestas de oferta de servicios profesionales. Vale recordar los ejemplos
elaborados en el apartado segundo, el abogado, contador, ingeniero, científico y jornalero,
donde en ninguno de los casos hipotéticos, se podrá responder de manera objetiva, a la libre
concepción de derecho penal de autor, si existe lesividad.
Recordando el ejemplo del abogado que facilita la firma la minuta, el abogado de
nombre “A”, presta sus servicios a una persona denominada “B” con el fin de elaborar una
minuta de compraventa de un bien inmueble, pero “B”, forma parte de una estructura criminal
dedicada a evadir de impuestos. Por el solo hecho de la prestación del servicio, el abogado “A”
se constituiría en colaborador en el delito de delincuencia organizada.
Este ejemplo es una muestra que el tipo penal afecta el derecho a la libertad del trabajo,
a la libre contratación, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, porque como se
determina el abogado, desconoce de los fines de la organización, desconoce la finalidad de la
compraventa, desconoce el giro del negocio de la empresa, desconoce que se está utilizando
esta figura para evadir impuestos, desconoce inclusive si los dueños de los bienes tiene algún
conflicto, desconoce todas las particularidades, únicamente ha sido contratado para elaborar
una minuta de compraventa. Y, de hecho, va a realizar esta prestación de servicios de manera
remunerada de manera ocasional, desconociendo el propósito para la contribución a los fines
ilícitos de la delincuencia organizada.
Todos sus derechos evidentemente son afectados frente a la reforma, porque ingresa al
libre desarrollo reprimiéndole por prestar un servicio profesional, le reprime por contratar
libremente, le reprime por asociarse para prestar este servicio y le reprime por trabajar. Se
grafica en la figura 7, la forma como confluye el tipo penal frente a los derechos reconocidos
constitucionalmente.
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Figura 7. Planteamiento esquemático del principio. Fuente: Elaboración propia (2023)
4.2. El check list para la criminalización primaria
Es el momento de realizar un “check list” analítico con los principios que se matizaron
en el apartado tercero; y, verificar si la conducta descrita en el inciso segundo del artículo 369
del COIP (2023) cumple con los requisitos mínimos para que el legislador haya podido realizar
el ejercicio de criminalización primaria.
Figura 8. Check List. Fuente: Elaboración propia (2023)
Por colaborador se entenderá a quien ofrezca, preste o
facilite conocimientos jurídicos, contables, técnicos,
científicos u otros ya sea de manera ocasional o
permanente, remunerados o no, con el propósito de servir
o contribuir a los fines ilícitos de la organización.”
Derechos
Libre desarrollo de la
personalidad
Libertad de trabajo
Libertad de
asociarse
Libertad
contratación
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4.3. La reforma frente al derecho humano de presunción de inocencia
El mayor límite a todo ejercicio de criminalización primaria son los derechos
reconocidos en la Constitución, tratados y convenios internacionales. En este punto, para
responder a la incógnita final del estudio ¿Es constitucional la última reforma realizada al COIP
(2023) en el Art 369? Es necesario recurrir a la propia Constitución y a la Convención
Americana de los Derechos Humanos, donde se establece:
La Constitución de la República del Ecuador (2008) en su artículo 76 numeral 2
establece:
“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas: 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.”
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1978), en su artículo 8 (2),
establece:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad.”
La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido por la Constitución
y por los convenios internacionales, donde se permite de acuerdo a la Sentencia Nº 14-15-CN-
19 de la Corte Constitucional, diferenciar un sistema inquisitivo (donde se presume la
culpabilidad de las personas) de uno acusatorio (donde se presume la inocencia de las
personas). (CCE, 2019)
La Corte Constitucional destaca los efectos jurídicos que se derivan del principio de
presunción de inocencia, estableciendo:
18. Del derecho a la presunción de inocencia se derivan algunos efectos jurídicos
importantes: i) la presunción de inocencia es derecho que limita al poder punitivo, tanto
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en lo legislativo como en lo procesal; ii) se debe presumir la inocencia de cualquier
persona y, en consecuencia, se le debe tratar como inocente antes y durante el proceso
penal; iii) la presunción de inocencia debe vencerse mediante pruebas lícitas de
culpabilidad y se la debe declarar en sentencia; y, iv) la carga de la prueba la tiene quien
ejerce las funciones de fiscal o la persona que acuse. (CCE, 2019)
No se puede tratar como culpable a una persona a partir de la mera conceptualización
en el tipo penal, en el caso concreto de delincuencia organizada, el solo etiquetamiento como
prestador de conocimientos especiales, le otorga dicha calidad a la persona, lo que le trasladaría
a partir de la culpabilidad y que este frente a un procesamiento demuestre su inocencia. En esta
misma construcción racional, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada establece:
20. En cuanto al principio de culpabilidad, éste no debe presumirse. La responsabilidad
penal es subjetiva y el órgano acusador tiene la obligación de probar que la persona es
imputable y que actúa con conocimiento. Así lo establece, además, el COIP, artículo
34: "Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser
imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta." La
culpabilidad, entonces, se prueba. De este modo, y solo de este modo, se puede derrotar
la presunción de inocencia. (CCE, 2019)
Así recordando, para que la colaboración en el delito de delincuencia organizada se
configure, deben materializarse una de las tres conductas (ofrecer; prestar; facilitar), la acción
debe tener como objetivo la prestación de conocimientos, pero el elemento subjetivo debe estar
vinculado a que el autor conozca de la organización criminal y comparta la finalidad de la
misma.
Con la simple descripción típica del último inciso del artículo 369 del COIP (2023), se
pretende suprimir la obligación que tiene el ente acusador de probar el conocimiento de las
personas procesadas en relación a los fines que persigue una estructura criminal, suprimiendo
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como consecuencia el dolo, ubicando la tipificación en un eminentemente sistema donde no
prima el principio de culpabilidad.
Resulta como consecuencia, una posición apartada de la presunción de inocencia e
inconstitucional, porque partiendo de la culpabilidad, termina obligando a las personas que
enfrentan un proceso penal, a justificar que los conocimientos no estaban encaminados a
materializar un fin de una organización delictiva; es decir, frente a la duda y la falta de
justificación de un procesado que no pertenecía a la organización delictiva se debería condenar.
Se estaría frente a la “duda y condena”, frase que no es aceptada en un estado constitucional
de derechos y justicia como el Ecuador. Por el contrario, bastaría con la imputación y la
acusación para básicamente tener configurado el tipo penal; de hecho, sin necesidad de contar
con suficientes elementos que materialicen el dolo, es decir el conocimiento de la persona
imputada en relación a los fines de la organización delictiva.
Metodología
Se realizó un estudio cualitativo basado en el tipo de investigación documental, con
diseño bibliográfico, consistente en la búsqueda, recuperación y análisis de documentos
relacionados con el tipo penal de delincuencia organizada, doctrina y aspectos constitucionales
en el contexto jurídico y social ecuatoriano por sus implicaciones, con el propósito de
sistematizarla, enriquecerla y articularla con las metas del estudio. Se establecieron tres
categorías de análisis: Constitucionalidad, tipo penal, delincuencia organizada, tomando en
cuenta las implicaciones jurídicas en el contexto ecuatoriano.
Se emplearon los siguientes criterios para la selección de los documentos; se buscaron
documentos mediante las bases de datos de Google Académico y textos de consulta, así como
la legislación especial de la materia, para lo cual se empleó las siguientes palabras clave:
“Constitucionalidad”, “delincuencia organizada”, "tipo penal", "doctrina", "legislación penal",
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"Ecuador", procediéndose a seleccionar doctrina y legislación cuyos documentos abordaron los
elementos de estudio y que guardan relación vinculante.
Los documentos seleccionados cumplieron con los criterios establecidos para el estudio
a través de las bases de datos; y por ser una revisión teórica - documental, no fue necesaria la
aplicación de normas éticas de investigación.
Resultados
La reforma del tipo penal de delincuencia organizada dentro de su segundo inciso y en
el que este documento se ha basado, se ha evidenciado que la reforma al tipo penal no cumple
con varios principios y garantías.
Desde el conocimiento jurídico y mediante la investigación la in-constitucionalidad que
existe en la reforma al tipo penal de delincuencia organizada Art 369 COIP, donde se
conceptualiza varias formas de colaboración, vinculadas específicamente a tres ramas sin
embargo permite en su inciso que cualquier tipo de conocimiento de cualquier rama puede ser
incluida en su parte de colaboración en la delincuencia organizada, dejando como consecuencia
que todo conocimiento pueda formar parte de los colaboradores del tipo penal de delincuencia
organizada.
La reforma no cumple con el principio de respeto irrestricto a los derechos humanos,
afectando el núcleo de los derechos a la presunción de inocencia, libertad de asociación,
libertad de trabajo y libre desarrollo de la personalidad, implicando una clara violación a los
derechos humanos y contra la Constitución de la Republica del Ecuador.
La reforma no solo perjudica a una rama determinada sino a una sociedad entera en
base a sus conocimientos.
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Conclusiones
1. El delito de delincuencia organizada se incluye en el catálogo penal del año 2014, con
la vigencia del COIP sufriendo una reforma en el año 2023.
2. El delito de delincuencia organizada es un delito de mera actividad, de peligro abstracto
que incluye varias modalidades de participación, como son las de autor y colaborador.
3. En la reforma del 2023, se conceptualiza al colaborador, para lo cual se considera como
relevante los verbos rectores: a) ofrecer; b) prestar; c) facilitar, conocimientos jurídicos,
contables, técnicos, científicos u otros.
4. En la reforma se conceptualiza varias formas de colaboración, vinculadas con tres
ramas específicas del conocimiento, pero a su vez permite que cualquier tipo de
conocimiento de cualquier rama pueda ser incluida. Se verifica de esta manera un
incremento del espectro punitivo de la infracción con la vigencia de la reforma.
5. Desde la teoría garantista, los límites al ejercicio de criminalización primaria realizado
por el legislador, se encuentran en los axiomas A4, A5, A6, que se traducen como A4
No hay necesidad sin ofensa; A5 No hay ofensa sin acción; y, A6 No hay acción sin
culpa”, estos axiomas a su vez representan a los principios de lesividad, materialidad,
y culpabilidad.
6. Desde el ámbito del mismo enfoque garantista, distintos aportes de grandes tratadistas
doctrinarios como Bustos, Zaffaroni, Ferrajoli, Jakobs, otros, establecieron que los
límites para prohibir una conducta se encuentran fundamentados en los principios de
lesividad, materialidad, culpabilidad, máxima taxatividad, dignidad humana y en los
derechos humanos.
7. La reforma al tipo penal no cumple con el principio de lesividad, donde el contenido de
la norma no se sustenta de manera racional en la protección de un bien jurídico
reconocido constitucionalmente.
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8. La reforma al tipo penal no cumple con el principio de materialidad de la infracción,
porque no establece un límite específico entre el fuero interno y la materialización de
una acción en el mundo exterior.
9. La reforma al tipo penal no cumple con el principio de culpabilidad, porque no
identifica el reproche en una actividad considerada como criminal.
10. La reforma al tipo penal no cumple con el principio de estricta legalidad, porque no se
establece un parámetro específico y técnico de valoración de la conducta del
colaborador, se ha dejado a la libre interpretación.
11. La reforma al tipo penal no cumple con el principio de dignidad humana, porque trata
al ser humano como un medio para un fin estatal (prevención general), excluyendo un
tratamiento como un fin en sí mismo.
12. La reforma al tipo penal no cumple con el principio de proporcionalidad mínima,
porque la inclusión de la conducta en el catálogo de delitos, genera un riesgo mayor a
los presuntos beneficios que podría generar por medio de la prevención general.
13. La reforma al tipo no cumple con el principio de respeto irrestricto a los derechos
humanos, toda vez que afecta el núcleo de los derechos a la presunción de inocencia,
libertad de asociación, libertad de trabajo y libre desarrollo de la personalidad.
14. La inclusión de la conceptualización de colaborar, implica una clara violación a los
derechos humanos; por lo tanto, como consecuencia, resulta evidentemente atentatorio
contra la Constitución de la República del Ecuador (2008).
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